Freier Wille: Auch bei Erwachsenen vor der KESB nicht sicher

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Artur Terekhov
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Die mediale Kritik an der KESB beschränkt sich oftmals auf emotionale Kinderthemen. Was vielfach unbekannt ist: Auch ein Vorsorgeauftrag einer erwachsenen Person gilt nicht uneingeschränkt. Überdies wird gegenwärtig die Frage der Urteilsunfähigkeit nicht gerichtlich, sondern primär behördlich entschieden. Aus Sicht einer freiheitlichen Rechtsordnung sowie eines eigenverantwortlichen Menschenbildes ist die KESB-Initiative daher unabdingbar.

Am 01.01.2013 trat das neue Kindes- und Erwachsenenschutzrecht in Kraft; die früheren, meist auf Gemeindestufe organisierten Vormundschaftsbehörden wurden durch die (oft bezirksweit oder sonst regional grossflächig tätigen) Kindes- und Erwachsenenschutzbehörden (KESB) abgelöst. Doch sind es nur Organisationsfragen, die den KESB die Macht gaben, welche von Direktbetroffenen immer wieder beklagt wird?

Dies wäre ein reichlich naiver Schluss, wie zunächst am Beispiel des Vorsorgeauftrags zu zeigen ist. Einen solchen kann eine erwachsene Person, solange sie noch gesund und urteilsfähig ist, vorsorglich für den Fall errichten, dass sie später (z.B. im Alter oder nach einem Unfall) ihre Urteilsfähigkeit verliert. Darin kann sie festhalten, welche natürlichen oder juristischen Personen diesfalls für die Personensorge, Vermögensverwaltung oder Vertretung im Rechtsverkehr zuständig sind, wobei konkrete Weisungen zulässig sind (Art. 360 Abs. 1 und 2 ZGB). Dies hat entweder handschriftlich oder notariell beurkundet zu geschehen (Art. 361 Abs. 1 ZGB). Dabei ist es jedoch nicht zwingend so, dass die beauftragte Person im Bedürftigkeitsfall des Auftraggebers automatisch tätig werden dürfte. Die KESB darf bzw. muss gar die Eignung des Beauftragten für die Tätigkeit prüfen (Art. 363 Abs. 2 Ziff. 3 ZGB). Sie darf auch von Amtes wegen oder auf Antrag einer nahestehenden Person der mit der Vorsorge beauftragten Person deren Kompetenzen entziehen, wenn die Interessen der auftraggebenden Person als gefährdet erscheinen (Art. 368 ZGB). Wann genau eine solche Interessengefährdung vorliegt, definiert das Gesetz jedoch nicht genau.

Nichts gegen unbestimmte Rechtsbegriffe oder Ermessen per se, denn ein Gesetz kann nie sämtliche potentiellen Konstellationen im Voraus erfassen und muss ergo gewisse Schematisierungen treffen. Problematisch wird es jedoch dann, wenn eine Rechtsnorm so unbestimmt ist, dass die Rechtsanwendung für den Betroffenen nur sehr bedingt vorhersehbar ist. Insbesondere, wenn mit solchen Normen dem Staat das Recht eingeräumt wird, relativ weitgehend in Privatbelange des Einzelnen einzugreifen. Genau wie vorliegend. Wann sind die Interessen einer urteilsunfähigen Person konkret „gefährdet“? Und welches sind „erforderliche“ Massnahmen der KESB, um diese Gefährdung abzuwehren? Zumindest den Umstand, dass sie mit einem eher ungenau formulierten Gesetz arbeiten muss, hat die KESB nicht selber verschuldet. Wie schnell die KESB in private Belange interveniert, hängt aber über weite Strecken auch mit dem Staatsverständnis der dort tätigen Personen zusammen. Wer den freien Willen des Bürgers hochachtet, wird nur in wirklich gebotenen Fällen einschreiten, z.B. wenn der Vorsorgebeauftragte Geld veruntreut oder häusliche Gewalt gegen den schutzbedürftigen Urteilsunfähigen verübt. Dass hier reagiert werden muss, ist jedem vernünftigen Menschen klar, ist es doch gerade der liberale Smith’sche Nachtwächerstaat, der Leib und Leben sowie Eigentum seiner Bürger zu schützen hat. Wer jedoch – und dies kommt bei Angestellten einer staatlichen Behörde relativ oft vor – ein paternalistisches Staatsverständnis hat, wird schneller und ohne Not eingreifen, womöglich gar aus bloss weltanschaulichen Gründen. So äusserte Ruedi Winet, Präsident der KESB Stadt Zürich, bekennender Alt-68er und Militärdienstverweigerer, sich im Okt. 2014 in den Medien dahingehend, dass seine Behörde evangelikale Christen nur als Pflegefamilien für Kinder toleriere, weil personelle Alternativen fehlen würden. Ein Schelm, der denkt, dass auf dieser Basis nicht auch weitergehende Sympathieentscheide der KESB möglich wären – natürlich alles unter dem Deckmantel der Abwehr von Gefahren für die betroffene Person.

Dies soll nicht bedeuten, dass die alte Rechtslage vor Ende 2012 der Weisheit letzter Schluss gewesen wäre, war bis dahin doch eine – so der altrechtliche Begriff – „Bevormundung“ neben Trunksucht oder Verschwendung auch wegen „lasterhaftem Lebenswandel“ möglich (Art. 370 aZGB). Was auch immer konkret darunter zu verstehen ist, mit einem liberal-rechtsstaatlichen Rechtsverständnis ist dies kaum zu vereinbaren. Erst recht nicht nach der unseligen historischen Eskapade der Verdingkinder-Affäre, die unser Land doch mehr als Bananenstaat denn als Hort der Freiheit erscheinen liess. So gesehen ist unbestritten, dass gesetzgeberischer Handlungsbedarf im Bereich des Vormundschaftsrechts bestand. Eine frühere freiheitsfeindliche Regelung durch eine nicht minder unliberale zu ersetzen, kann jedoch kaum die Lösung sein, bestanden doch auch altrechtlich wertvolle Ansätze. So konnte z.B. nur aus wichtigen Gründen darauf verzichtet werden, bei der Wahl des Vormunds das Amt dem Ehegatten oder einem Verwandten zu übertragen (Art. 380 aZGB). Dies, da ein „wichtiger Grund“ massiv höhere Anforderungen an staatliche Eingriffe stellt als eine bloss irgendwie geartete „Gefährdung von Interessen“.

Hinzu kommt, dass nach der heutigen Rechtslage die KESB erstinstanzlich die Urteilsunfähigkeit feststellt (so z.B. Art. 363 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB, wonach die KESB die Voraussetzungen für die Wirksamkeit des Vorsorgeauftrags zu prüfen und damit auch über die Urteilsfähigkeitsfrage zu befinden hat). Betroffene müssen also selber tätig werden und ein Rechtsmittelverfahren vor einem ordentlichen Gericht durchlaufen, wenn sie mit dem KESB-Entscheid nicht einverstanden sind. Man reibt sich schon die Augen, wie viel Macht hier einer nicht richterlichen Staatsbehörde eingeräumt wird. Ein Schelm, der denkt, dass eine solche Rechtslage im Verlauf der Menschheitsgeschichte nicht auch schon dankbar vom Staat dazu benutzt wurde, um ihm missliebige Leute per se aus dem Verkehr zu ziehen. Die schweizweit bekannte Verhaftung des Bündner Bauunternehmers Quadroni, der bei der Aufdeckung massiver Kartelltätigkeit in der kantonalen Baubranche half, sowie dessen anschliessende Einweisung in eine psychiatrische Klinik (auch wenn nur für wenige Tage), ist jedenfalls aufgrund dessen politischer Brisanz ein Beispiel, das einige Fragezeichen auslösen sollte. Es stellt sich dabei die generelle Frage, seit wann die reine Suizidgefahr (d.h. ohne Nachweis konkreter Drittgefährdung) Grund genug sein sollte, um solche staatliche Interventionen zu rechtfertigen? Dies, zumal ein liberaler Rechtsstaat erst in die Freiheit des Einzelnen eingreifen sollte, wenn zentrale Rechtsgüter Dritter betroffen sind. Den Einzelnen vor sich selbst zu schützen, kann schlicht nicht Staatsaufgabe sein. Nicht nur aus prinzipientreu minimalstaatlicher Sicht, auch wegen der stets realen Gefahr staatlichen Machtmissbrauchs.

Seit diesem Sommer sammelt ein bürgerlich-überparteiliches Komitee um Nationalrat Pirmin Schwander/SVP SZ Unterschriften für seine KESB-Initiative. Diese verlangt einen neuen Rahmenartikel in der Bundesverfassung zum Kindes- und Erwachsenenschutz. Dabei soll jede urteilsfähige und erwachsene Person ohne Zustimmung oder Mitwirkung von Behörden/der KESB für den Fall ihrer Urteilsfähigkeit einen Vorsorgeauftrag verfassen dürfen, wobei dieser der gesetzlichen Ordnung vorgeht (nArt. 14a Abs. 2 und 3 BV). Auch soll die Urteils(un)fähigkeit nur noch in einem ordentlichen Gerichtsverfahren – statt durch die KESB – feststellbar sein (nArt. 14a Abs. 4 BV).

Nicht, dass diese Forderungen alle Probleme lösen würden. Eifersüchtige Geschwister oder geldgierige Kinder, die schneller ans Erbe ihrer Eltern wollen und daher bei einer Behörde Unwahrheiten verbreiten, um diese von der angeblichen Urteilsunfähigkeit einer ihr unliebsamen Person zu überzeugen, wird es immer geben. Wichtig ist ob diesem Missbrauchspotential jedoch, dass der gerichtliche Rechtsschutz ausgebaut wird und die Feststellung der Urteilsunfähigkeit nur in einem ordentlichen Gerichtsverfahren erfolgen kann. Ebenso soll der Vorsorgeauftrag keiner grundsätzlichen behördlichen Prüfung mehr unterzogen werden, wurde dieser doch in aller Regel einst von einer Person in urteilsfähigem Zustand verfasst, deren freier Wille in ihren persönlichsten Angelegenheiten zu respektieren ist. Alles andere ist anmassend und einem freien Land schlicht unwürdig. Und auf einem solchen paternalistischen Staatsverständnis beruht das gegenwärtige Kindes- und Erwachsenenschutzrecht. Von sittlicher Verdingkinderpolitik des alten Rechts in den neulinken Moralismus hinüberzuschwappen, ist jedoch kaum eine gute Option. Bleibt zu hoffen, dass die KESB-Initiative (www.kesb-initiative.ch) bereits im jetzigen Unterschriftenstadium viel Zuspruch findet. Es steht nämlich nichts weniger auf dem Spiel als die Individualrechte unser aller. Dass durch die Bürokratieentlastung einige KESB-Stellen eingespart werden könnten, ist da bloss noch schöner Nebeneffekt.

Autorenangaben

BLaw Artur Terekhov ist Jus-Student auf Masterstufe sowie selbstständiger Rechts- und Steuerdienstleister in Oberengstringen ZH. Als Parteiloser war er Mitglied des NoBillag-Initiativkomitees. (Die Erstveröffentlichung dieses Artikels erfolgte in der BaselExpress (Ausgabe Okt. 2018), die auch online abrufbar ist.)